こんにちは。日本橋人形町の弁護士濵門俊也（はまかど・としや）です。

昨日，当職が注目していた事件の判決が下されました。
それは，生まれた子どもの父親であることを法的に否定する「嫡出否認」の訴えを起こす権利を，夫のみに認めた民法第７７４条の規定は男女同権を定めた憲法に反するとして，神戸市の６０代女性らが国に計２２０万円の損害賠償を求めた訴訟の控訴審判決です。
大阪高裁（江口とし子裁判長）は平成３０年８月３０日，上記規定は違憲ではないと判断し，一審に続き請求を退けました。

争点は民法第７７４条の違憲性や，法改正しない国に裁量権の逸脱があるか否かという点です。

昨年１１月の第一審・神戸地裁判決は「規定は嫡出否認の要件を厳格に制限し，婚姻中の夫婦に生まれた子の身分を早期に安定させる目的で合理性がある」と指摘していました。また，現行制度を合理的と是認した平成２６年の最高裁判決も踏まえ，憲法違反には当たらないと判断し，請求を棄却しました。大阪高裁は判決理由において，嫡出否認の訴えを夫にだけ認めているのは「夫は父子関係の当事者で，子の扶養義務を負うなどの法的な権利義務の関係が生じる」からであり，妻は妊娠の時期や相手を選んで生物学上の父子関係を管理できるのに対し，夫はそれができないと指摘し，規定には合理性があり，違憲ではないとしたのです。
また，妻や子にも訴えを認めるかどうかは「社会状況を踏まえた国会の立法裁量に委ねられる」とし，裁量権の逸脱はないとしました。

原告は６０代女性のほか，３０代の娘と８歳及び４歳の孫２名の計４名です。
原告の６０代女性は昭和５７年，当時の夫の暴力を理由に別居。その後，夫との離婚が成立する前に別の男性との間に娘が生まれ，男性を父とする出生届を提出しました。しかし，「妻が婚姻中に懐胎した子は，夫の子と推定する」との民法第７７２条第１項の「嫡出推定」の規定を理由に，男性との間の子だとする出生届は受理されず，民法上は夫しか嫡出否認の訴えを提起できませんので，娘は無戸籍となりました。さらに娘が産んだ孫２人も無戸籍となったのです。娘は法的に結婚できず，孫には就学通知や健康診断の案内が届かなかったそうです。
原告側は「妻や子も訴えを起こせるよう法改正されれば無戸籍は避けられた」と主張しています。ちなみに，３人の無戸籍は夫の死後，認知調停などを経て平成２８年に解消されています。

あらためて，民法７７２条は，妻が婚姻中に懐胎した子は夫の子と推定すると規定しています（第１項）。さらに婚姻の成立の日から２００日経過後や，婚姻の解消・取消しの日から３００日以内に生まれた子も，婚姻中に懐胎したものと推定します（第２項）。
この推定を覆す「嫡出否認」を訴える権利（否認権）は夫にのみ認められ，妻や子には許されていません（民法第７７４条）。その立法趣旨は，出産の外形的事実から確定できる母子関係と異なり，「父子関係の証明は難しいため」，嫡出推定は子の利益のため法律上の父を明確化し，親子関係を安定させる点にあるとされています。
上記立法趣旨自体は明白に不合理とはいえませんので，法を解釈・適用し，紛争を解決する裁判所としては，なかなか違憲判決を下すことは難しいと思います。しかし，「それでも」と言い続けなければなりません。
当職の個人的意見としては，否認権者の範囲を夫のみに限らず，少なくとも妻，子には認めるべきだと思います。さらに，生物学的な父にも拡大すべきであると考えています。「父子関係の証明は難しい」といいますが，現在のＤＮＡ型鑑定の精度からすれば，99.999……％の確率で生物学上の父であることが判明するからです。司法で解決できない問題である以上，立法で解決するほかありません。